原告固始县前沿房地产营销代理有限公司、萧剑飞诉被告固始县海鹏房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案一审民事判决书 当事人: 法官: 文号:河南省信阳市中...
固始县海鹏房地产开发有限公司与固始县前沿房地产营销 代理有限公司、萧剑飞商品房委托代理销售纠纷一案 _______________________________________________________________________________________ （2011）豫法民一终字第 4 号 民事判决书 上诉人 （原审被告） :固始县海鹏房地产开发有限公司。住所地：
固始县蓼城大道南段。
法定代表人：陈训海，该公司董事长。
委托代理人:卢霖一，河南问通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:固始县前沿房地产营销代理有限公司。住所地：固始县蓼城大 道金府苑。
法定代表人:萧剑飞，该公司经理。
委托代理人:冯齐桅，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告） ：萧剑飞，男。
委托代理人:冯齐桅，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人固始县海鹏房地产开发有限公司（以下简称海鹏公司）与被上诉人固始县前沿 房地产营销代理有限公司（以下简称前沿公司） 、萧剑飞商品房委托代理销售纠纷一案，前 沿公司、萧剑飞于 2010 年 1 月 27 日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院） 提起诉讼，请求：1、判令海鹏公司返还前沿公司、萧剑飞诚意金 200 万元、违约金 110.4 万元 （暂算至 2009 年 12 月 31 日） ， 共计 310.4 万元； 2、 本案诉讼费用由海鹏公司负担。
原审法院于 2010 年 7 月 12 日作出（2010）信中法民初字第 18 号民事判决。海鹏公司不 服原判，向本院提起上诉。本院于 2010 年 11 月 29 日受理后依法组成合议庭，于 2011 年 1 月 6 日公开开庭进行了审理。海鹏公司的委托代理人卢霖一，前沿公司和萧剑飞的共 同委托代理人冯齐桅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008 年 11 月 15 日，萧剑飞、杭州前沿房地产营销策划有限 公司、海鹏公司签订销售代理合同。三方在合同中约定：第一条，萧剑飞、杭州前沿房地产 营销策划有限公司以独家代理销售商的身份组建并管理本项目销售体， 由该销售体进行本合 同约定销售范围内产品的全面销售工作。第四条，2、责任……（3）萧剑飞、杭州前沿房地 产销售策划有限公司为体现合作诚意， 自合同签订之日起五个工作日之内， 由萧剑飞支付海 鹏公司 200 万元人民币诚意金 （此诚意金必须在 2009 年 6 月 31 日之前全额一次性直接返 还给萧剑飞，每逾期一天支付全额诚意金的千分之三给萧剑飞） 。第十四条，合同转让，待 杭州前沿房地产销售策划有限公司与萧剑飞在固始县设立具有独立法人资格的公司， 海鹏公 司无条件同意杭州前沿房地产销售策划有限公司、 萧剑飞将本合同项下的权利、 义务转让给 该公司。2008 年 11 月 24 日，杭州前沿房地产销售策划有限公司、萧剑飞另行设立前沿公 司。2008 年 12 月 4 日，前沿公司支付 150 万元诚意金给海鹏公司，2008 年 12 月 5 日支 付 50 万元诚意金给海鹏公司。后双方终止合作，海鹏公司未能在合同约定的期限内退还诚 意金，经催要后仍未支付，引起诉讼。
原审法院认为：
2008 年 11 月 15 日， 海鹏公司、 杭州前沿房地产销售策划有限公司、 萧剑飞签订的销售代理合同系双方当事人真实意思表示， 不违法法律、 行政法规的禁止性规 定， 为有效合同。
依据该合同第一条、 第十四条的约定， 杭州前沿房地产销售策划有限公司、 萧剑飞的合同权利、 义务转让给前沿公司。
双方当事人签订的销售代理合同第四条约定的诚 意金支付及返还条款，系证约性质，具有相对独立性。海鹏公司抗辩称前沿公司在履行合同 中有违约行为，但未提起反诉，双方在履行合同其他条款中的违约纠纷可以另行起诉。依合 同约定诚意金应当于 2008 年 11 月 20 日前支付，但实际支付时间是 2008 年 12 月 5 日， 故海鹏公司返还诚意金的日期也应当相应推延至 2009 年 7 月 16 日。前沿公司已按照合同 约定支付了 200 万元诚意金，海鹏公司应负有按期返还 200 万元诚意金的义务。海鹏公司 没有按照合同约定期间返还诚意金构成违约。
前沿公司请求海鹏公司返还 200 万元诚意金， 理由充分， 但销售代理合同中约定的日千分之三违约金过高， 调整为按日千分之二点五计算。
萧剑飞的合同权利、义务已经转让给前沿公司，对萧剑飞的诉讼请求予以驳回。原审法院依 照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、海 鹏公司于判决生效后十日内返还前沿公司诚意金 200 万元，并按日千分之二点五支付违约 金（违约金从 2009 年 7 月 17 日开始计算至付清时止） ；二、驳回前沿公司的其他诉讼请 求；三、驳回萧剑飞的诉讼请求。一审案件受理费 31632 元、财产保全费 5000 元，共计 36632 元，由海鹏公司负担。
海鹏公司上诉称：1、原审程序违法。根据本案销售代理合同的约定，如果杭州前沿 房地产销售策划有限公司、萧剑飞的合同权利、义务转让给了前沿公司，则萧剑飞不是本案 适格原告，应裁定驳回萧剑飞的起诉，原审判决驳回萧剑飞的诉讼请求不当。2、前沿公司 在履约过程中不诚信，违约在先，海鹏公司享有法定抗辩权，不应支付违约金；假设海鹏公 司违约，双方约定的违约金过高，二审依法应予调整。请求二审依法改判海鹏公司不承担违 约金或对违约金进行调整。
前沿公司和萧剑飞答辩称：1、原审程序合法。萧剑飞是销售代理合同的相对方，是 萧剑飞和前沿公司将 200 万元诚意金支付给海鹏公司的，萧剑飞具有诉讼主体资格。2、双 方在合同中明确约定有诚意金的返还时间， 海鹏公司未按时返还诚意金的事实清楚， 原审认 定海鹏公司构成违约，判决其承担违约责任正确，且原审法院已经对违约金进行调整。请求 二审驳回海鹏公司的上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点 如下：1、原审程序是否违法。2、原审判决海鹏公司返还诚意金并支付违约金有无事实和 法律依据，违约金应否调整。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明， 1、销售代理合同第三条委托期限载明，本项目销售代理期为本合同签署之日起至本 项目销售户数完成 90%或 90%以上。第九条违约责任条款载明，合同签署生效后，三方应 严格遵守，如任何一方恶意违约，致使对方合同目的无法实现，则守约方有权获违约方 50 万元的违约赔偿责任，本合同同时终止……。
2、前沿公司在二审中明确表述，海鹏公司逾期返还诚意金给其造成的损失是：银行 贷款利息、员工工资、顺利代理销售的可得利益三部分。
本院认为：首先，关于原审程序是否违法的问题。原审法院鉴于萧剑飞是本案商品房 销售代理合同的一方当事人，且其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规 定的条件， 而对萧剑飞的起诉予以受理符合法律规定。
原审法院经审理查明根据销售代理合 同的约定，在前沿公司成立后，杭州前沿房地产销售策划有限公司、萧剑飞的合同权利义务 已经转让给前沿公司， 在此情况下， 萧剑飞与海鹏公司之间已经不再具有相应的合同权利义 务关系， 而认为萧剑飞主张海鹏公司返还诚意金的诉讼请求不能成立正确， 判决驳回萧剑飞 的诉讼请求并无不当。海鹏公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次， 关于海鹏公司应否返还诚意金并支付违约金， 及应否对违约金进行调整的问题。
销售代理合同明确载明“诚意金必须在 2009 年 6 月 31 日之前全额一次性直接返还，每逾 期一天支付全额诚意金的千分之三”， 故在合同约定的诚意金返还条件成就时， 海鹏公司应 当按照合同约定及时返还诚意金， 原审法院鉴于海鹏公司未按照合同约定返还诚意金构成违 约正确， 海鹏公司应当返还诚意金并承担逾期返还诚意金的违约责任。
由于双方在销售代理 合同第九条中对履约中的违约责任作出了专项约定，而该合同第四条第 2 款第（3）项中关 于逾期返还诚意金应承担责任的约定， 仅是针对逾期返还诚意金应承担何种责任的专项约定； 且该销售代理合同尚处于存续状态， 海鹏公司也未就销售代理合同履行过程中的违约问题提 出反诉， 故海鹏公司仅以前沿公司在履约过程中存在违约为由， 主张其逾期返还诚意金不构 成违约，不应承担违约责任的理由不能成立。本院认为，海鹏公司逾期返还诚意金给前沿公 司造成的实际损失就是利息损失， 鉴于双方在合同中约定的逾期返还诚意金应承担日千分之 三的违约金过高， 且海鹏公司在一、 二审中均要求对违约金予以调整， 根据最高人民法院 《关 于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条的规定，本院认为逾期返 还诚意金的违约金调整为中国人民银行同期贷款利率的 2 倍为宜，原审法院将违约金调整 为日千分之二点五欠妥， 本院予以纠正。
海鹏公司关于应对违约金进行调整的的上诉理由成 立，本院予以支持。
另外，虽然萧剑飞支付诚意金的时间滞后于合同约定的支付时间，但鉴于双方对诚意 金的返还时间作出了明确约定， 且双方没有约定萧剑飞迟延支付诚意金应当顺延诚意金的返 还时间，所以，原审法院以萧剑飞支付诚意金的时间滞后为由，认为应顺延诚意金的返还时 间，而判决从 2009 年 7 月 17 日起计算违约金既没有法律依据，也与当事人的约定不符， 本院予以纠正。
综上，海鹏公司的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持，其余部分予以驳回。原 审判决认定基本事实清楚，但关于违约金的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和 国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市中级人民法院（2010）信中法民初字第 18 号民事判决第二、三项， 即“二、驳回固始县前沿房地产营销代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回萧剑飞的诉讼 请求”； 二、变更信阳市中级人民法院（2010）信中法民初字第 18 号民事判决第一项为“固 始县海鹏房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还固始县前沿房地产营销代理有限公 司诚意金 200 万元及违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的 2 倍，从 2009 年 7 月 1 日起计算至付清之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼 法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费 31632 元、财产保全费 5000 元，共计 36632 元，由固始县海鹏房 地产开发有限公司负担 26632 元，固始县前沿房地产营销代理有限公司负担 10000 元。
二审案件受理费 31632 元由固始县海鹏房地产开发有限公司负担 21632 元，固始县 前沿房地产营销代理有限公司负担 10000 元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东 陈红云 杨 刚 代理审判员 代理审判员 二○一一年二月二十日 书 记 员 刘路清
上诉人(原审被告):固始县海鹏房地产开发有限公司.住所地:固始县蓼城大道南段. 法定代表人:陈训海,该公司董事长. 委托代理人:卢霖一,河南问通律师事务所律师. 被上诉人(原审原告):固始县前沿房地产营销代理有限公司.住所地:固始县蓼城大道金...
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